KSK 2016 95

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 27. Januar 2017 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 16 95

30. Januar 2017 Entscheid Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Präsident Brunner In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen die Retentionsurkunde des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Viamala vom 8. Dezember 2016, in Sachen der Y . _ _ _ _ _, Beschwerdegegnerin, vertre- ten durch Z._____, wieder vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Portmann, Quaderstrasse 18, 7001 Chur, gegen den Beschwerdeführer, betreffend Retention,

Seite 2 — 6 wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 13. Dezember 2016 samt mitge- reichten Akten, in die Stellungnahme des Betreibungs- und Konkursamtes der Re- gion Viamala vom 21. Dezember 2016 samt mitgereichten Verfahrensakten, in die Vernehmlassung des Z._____ als Vertreter der Einzelfirma Y._____ vom 09. Ja- nuar 2017 samt mitgereichten Akten sowie nach Feststellung und in Erwägung, – dass Z._____ am 13. Juni 2016 als Vertreter der Y._____ AG in Gründung (heute offenbar Einzelfirma Y._____) von der A._____ ein Werkstattgebäude im Gewerbepark A._____ in O.1_____ mietete, – dass gemäss übereinstimmenden Angaben der Parteien Z._____ vor einiger Zeit X._____ gestattete, Werkzeuge und Gerätschaften einer Werkstatt- Einrichtung in der von Z._____ für seine Firma gemieteten Gewerbehalle un- terzubringen, – dass Z._____ davon ausgeht, dass ab 01. Mai 2014 mit X._____ ein Mietver- trag zu einem monatlichen Mietzins von CHF 1'200.00 mündlich abgeschlos- sen worden sei, – dass unbestritten ist, dass X._____ bislang keine Mietzinsen bezahlt hat, – dass X._____ vielmehr davon ausgeht, die Einstellung dieser Werkzeuge und Gerätschaften sei durch Z._____ rein gefälligkeitshalber gestattet worden, oh- ne dass die Parteien jemals die Absicht gehabt hätten, einen Mietvertrag ab- zuschliessen, – dass Z._____ am 07. Dezember 2016 beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Viamala ein Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses über die sich in der Gewerbehalle in O.1_____ befindlichen Gerätschaften des X._____ stellte, – dass das Betreibungsamt sodann am 08. Dezember 2016 das Retentionsver- zeichnis aufnahm und die Retention vollzog, – dass X._____ dagegen am 13. Dezember 2016 Beschwerde beim Kantonsge- richt von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Kon- kurs einreichte und die Aufhebung der Retentionsverfügung verlangte, – dass das Betreibungs- und Konkursamt der Region Viamala seine Stellung- nahme am 21. Dezember 2016 einreichte,

Seite 3 — 6 – dass Z._____ in seiner Vernehmlassung vom 09. Januar 2017 auf Abweisung der Beschwerde antrug, – dass gemäss Art. 17 SchKG mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Be- treibungs- oder eines Konkursamtes innert 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden kann, – dass die Beschwerde auch zur Anfechtung eines Retentionsverzeichnisses zur Verfügung steht (vgl. Schnyder/Wiede, in Staehelin/Bauer/Staehelin, Ba- ser Kommentar zum SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, N 72 zu Art. 283 SchKG), – dass die Beschwerde rechtzeitig und formgerecht eingereicht wurde, so dass darauf einzutreten ist, – dass gemäss Art. 283 Abs. 3 SchKG das Betreibungsamt dem Gläubiger eine Frist zur Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung ansetzt, – dass in der Retentionsurkunde ausdrücklich aufgeführt ist, dass der Vermieter innert 10 Tagen seit der Zustellung dieser Urkunde Betreibung auf Pfandver- wertung anzuheben hat, ansonsten für die betreffende Forderung der Reten- tionsbeschlag erlischt, – dass Z._____ am 19. Dezember 2016 bei der Schlichtungsbehörde für Miet- sachen des Bezirks Hinterrhein gegen X._____ ein Schlichtungsbegehren mit einer Forderung über CHF 33'900.00 zuzüglich Zins einreichte, – dass das Gesetz in Art. 283 Abs. 3 SchKG ausdrücklich vorschreibt, dass die Retentionsprosequierung durch Anhebung der Betreibung auf Pfandverwer- tung zu erfolgen hat, – dass das Betreibungsamt sodann einen besonderen Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzinsen ausstellt und darin auf die Retentions- gegenstände in der Retentionsurkunde verwiesen wird, welche nunmehr Be- standteil des Zahlungsbefehls ist (vgl. Schnyder/Wiede, a.a.O., N 79 f. zu Art. 283 SchKG), – dass Z._____ innert der 10 tägigen Frist keine Betreibung auf Pfandverwer- tung angehoben hat und lediglich ein Schlichtungsbegehren mit einer Forde-

Seite 4 — 6 rung eingereicht hat, welche zudem wesentlich von dem in der Retentionsur- kunde enthaltenen Betrag abweicht, – dass somit fraglich ist, ob die Retentionsprosequierung korrekt erfolgt ist und die Retentionswirkung nicht bereits dahingefallen ist, – dass diese Frage indessen offen gelassen werden kann, da das Retentions- verzeichnis aus einem anderen Grunde aufzuheben ist, – dass nämlich eine Retention gemäss Art. 268 Abs. 1 OR und Art. 283 Abs. 1 SchKG nur bei einer Geschäftsraummiete möglich ist, – dass der Beschwerdeführer generell in Abrede stellt, dass zwischen ihm und Z._____ überhaupt ein Mietvertrag besteht, – dass der Beschwerdegegner grundsätzlich zu Recht einwendet, ob überhaupt ein Mietverhältnis bestehe, könne lediglich der Zivilrichter definitiv entschei- den, – dass das Betreibungsamt indessen vorfrageweise eine Überprüfung des be- haupteten Rechtsverhältnisses vornehmen kann und die Retention abzuleh- nen hat, sofern es sich bei den Räumen, in denen sich die Retentionsge- genstände befinden, offensichtlich nicht um Geschäftsräume handelt (vgl. Schnyder/Wiede, a.a.O., N 51 f. zu Art. 283 SchKG), – dass unter Geschäftsraum jeder Raum zu verstehen ist, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung der beruflichen Tätigkeit dient (BGE 124 III 108 E. 2.b), – dass diese Definition als Geschäftsraum mithin nur den Raum erfasst, in dem einer wirtschaftlichen Tätigkeit im weiteren Sinne (Erwerbstätigkeit) nachge- gangen wird (vgl. Higi, Zürcher Kommentar zum OR, Zürich 1994, N 30 zu Art. 253a-253b OR), – dass sowohl der Beschwerdeführer als auch der Beschwerdegegner in ihren Eingaben ausdrücklich davon ausgehen, dass X._____ lediglich Werkzeuge und Gerätschaften bzw. eine Werkstatt-Einrichtung in den von Z._____ gemie- teten Räumlichkeiten eingestellt bzw. untergebracht hat (Beschwerde S. 3 Ziff. 3, Vernehmlassung S. 2 Ziff. 2),

Seite 5 — 6 – dass keine der Parteien in ihren Rechtschriften vorbringt, X._____ verwende diese Gerätschaften zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in der von Z._____ gemieteten Gewerbehalle, – dass Z._____ im Gegenteil ausdrücklich bestreitet, dass der Beschwerdefüh- rer überhaupt einer Tätigkeit, geschweige denn einer selbständigen Tätigkeit nachgehe (Vernehmlassung Ziff. 14), – dass es sich somit bei den Räumen, in welchen die Retentionsgegenstände eingelagert sind, offensichtlich nicht um Geschäftsräumlichkeiten im Sinne von Art. 268 Abs. 1 OR und Art. 283 Abs. 1 SchKG handelt, – dass unter diesen Umständen auch eine Retention dieser Gegenstände aus- geschlossen ist, – dass die Beschwerde somit gutzuheissen und die Retention der in der Reten- tionsurkunde des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Viamala aufge- führten Gegenstände aufzuheben ist, – dass das Beschwerdeverfahren unentgeltlich ist, so dass die Kosten des Be- schwerdeverfahrens beim Kanton Graubünden verbleiben (Art. 61 Abs. 2 lit. a GebVSchKG), – dass gemäss Art. 62 GebVSchKG im Beschwerdeverfahren keine Parteien- tschädigung zugesprochen werden darf, – dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichter- licher Kompetenz ergeht,

Seite 6 — 6 entschieden: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Retention der in der Retenti- onsurkunde des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Viamala vom

08. Dezember 2016 enthaltenen Gegenstände aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d BGG Be- schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift- lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent- scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei- chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: